Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2021 (sau đây gọi tắt là BLTTHS năm 2015) quy định các biện pháp điều tra bao gồm: Khởi tố bị can, hỏi cung bị can, lấy lời khai người làm chứng, bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án, đối chất, nhận dạng, nhận biết giọng nói, khám xét, thu giữ, tạm giữ tài liệu, đồ vật, thu giữ phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử, khám nghiệm hiện trường, khám nghiệm tử thi, xem xét dấu vết trên thân thể, thực nghiệm điều tra, trưng cầu giám định, yêu cầu định giá tài sản, biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt. Các biện pháp này là công cụ hữu hiệu để các cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng có thể sử dụng để chứng minh vụ án hình sự khách quan, đầy đủ, toàn diện. Tuy nhiên, quy định của BLTTHS năm 2015 về các biện pháp này vẫn còn những điểm chưa rõ ràng, gây khó khăn trong thực tiễn thực hiện pháp luật của các cơ quan tiến hành tố tụng, nhất là Cơ quan điều tra (CQĐT). Chính vì vậy, cần tiếp tục nghiên cứu, chỉ ra những điểm bất cập trong quy định của BLTTHS hiện hành và đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về các biện pháp này là vấn đề có ý nghĩa hết sức quan trọng.

1. Một số bất cập trong quy định của pháp luật về các biện pháp điều tra theo quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015

Thứ nhất, đối với biện pháp hỏi cung bị can: Khoản 2 Điều 182 BLTTHS năm 2015 quy định việc gửi giấy triệu tập bị can như sau: “Giấy triệu tập bị can được gửi cho chính quyền xã, phường, thị trấn nơi bị can cư trú hoặc cơ quan, tổ chức nơi bị can làm việc, học tập. Cơ quan, tổ chức nhận được giấy triệu tập có trách nhiệm chuyển ngay giấy triệu tập cho bị can”. Như vậy, BLTTHS năm 2015 không quy định việc gửi giấy triệu tập trực tiếp cho bị can mặc dù bị can có mặt ở nơi cư trú, dẫn đến việc gửi giấy triệu tập mất nhiều thời gian, không đáp ứng được yêu cầu kịp thời trong công tác đấu tranh chống tội phạm.

Ví dụ: Cơ quan điều tra gửi giấy triệu tập bị can về xã, phường vào chiều thứ 6. Do cán bộ xã, phường không làm việc vào ngày thứ 7, chủ nhật nên đến thứ 2 mới tiếp tục gửi giấy triệu tập cho bị can. Theo quy định của BLTTHS năm 2015, CQĐT lại không thể gửi trực tiếp giấy triệu tập bị can cho bị can, điều này làm ảnh hưởng đến việc thực hiện các hoạt động điều tra của CQĐT.

Thứ hai, đối với biện pháp nhận dạng: Khoản 1 Điều 190 BLTTHS năm 2015 quy định: “Khi cần thiết, Điều tra viên có thể đưa người, ảnh hoặc vật cho người làm chứng, bị hại hoặc bị can nhận dạng”. Theo quy định trên, đối tượng áp dụng biện pháp nhận dạng chỉ có thể là người làm chứng, bị hại hoặc bị can. Tuy nhiên, trên thực tế, có nhiều trường hợp sau khi bắt người hoặc đối với người bị tạm giữ, để tiếp tục thu thập chứng cứ giải quyết vụ án hình sự, CQĐT cần áp dụng biện pháp nhận dạng với những người này, nhưng pháp luật không quy định đối tượng áp dụng biện pháp nhận dạng là người bị bắt và người bị tạm giữ. Điều này gây ra khó khăn cho CQĐT trong việc thu thập chứng cứ giải quyết vụ án.

Ví dụ 1: A đang phá cửa nhà ông D (hàng xóm của B) để thực hiện hành vi trộm cắp tài sản thì bị B phát hiện và truy hô. A bỏ chạy thì B đuổi theo để bắt lại. Lúc này, C đi ngang qua thấy vậy đã hỗ trợ B bắt được A, A đã chống trả quyết liệt để tẩu thoát, trong quá trình ẩu đả cả B và C đều đấm và đá liên tiếp vào người A dẫn đến A bất tỉnh. Sau đó, C sợ hãi nên rời khỏi hiện trường. Khi Công an đến hiện trường thì A đang trong tình trạng bị thương rất nặng và tử vong trên đường đi cấp cứu. Cơ quan điều tra đã ra quyết định tạm giữ với B, B khai cùng thực hiện hành vi đánh A có C nhưng không biết C là ai. Cơ quan điều tra đã sàng lọc một số người có ngoại hình tương tự với mô tả của B, CQĐT có thể cho B nhận dạng hình ảnh để kịp thời ngăn chặn việc C bỏ trốn và xử lý hành vi phạm tội của C hay không?

Ví dụ 2: Khi tiến hành khám nghiệm hiện trường vụ án giết người, CQĐT đã có sai sót khi không thu thập vật chứng của vụ án là con dao gây án. Sau đó, A ra CQĐT tự thú, khai nhận là người đã thực hiện hành vi giết người trong vụ án trên, A khai đã dùng dao đâm nhiều nhát vào người nạn nhân. Sau khi lấy lời khai, CQĐT đã ra quyết định tạm giữ đối với A và tiến hành một số biện pháp kiểm tra, xác minh. Trong trường hợp này, CQĐT muốn tiến hành cho A nhận dạng đối với con dao là hung khí gây án có được không?

Trong cả 02 ví dụ trên, CQĐT không thể thực hiện biện pháp nhận dạng vì không thuộc đối tượng nhận dạng. Đây là bất cập trong quy định của pháp luật cần phải được bổ sung, sửa đổi.

Thứ ba, đối với biện pháp khám nghiệm tử thi, khai quật tử thi: Khoản 3 Điều 206 BLTTHS năm 2015 quy định trưng cầu giám định nguyên nhân chết người là một trong sáu trường hợp trưng cầu giám định bắt buộc. Việc khám nghiệm tử thi, khai quật tử thi quy định tại Điều 202 BLTTHS năm 2015 tương đối rõ ràng, chi tiết. Tuy nhiên, Bộ luật không quy định biện pháp xử lý đối với những trường hợp do phong tục tập quán địa phương, gia đình hoặc do bị các đối tượng khác kích động… nên những người thân thích của người chết không cho Giám định viên pháp y khám nghiệm, gây khó khăn cho công tác điều tra, xử lý tội phạm của CQĐT.

Ví dụ: Do chị A đột ngột tử vong không rõ nguyên nhân, CQĐT tiến hành trưng cầu giám định để làm rõ nguyên nhân tử vong. Tuy nhiên, gia đình chị A theo phong tục tập quán địa phương, không cho phép Cơ quan giám định khám nghiệm tử thi, mà mong muốn đem tử thi đi hỏa táng ngay sau khi chết. Pháp luật không quy định biện pháp áp dụng đối với những trường hợp không thể khám nghiệm tử thi do phong tục tập quán địa phương, gia đình hoặc do bị các đối tượng khác kích động, điều này gây khó khăn lớn đối với CQĐT trong công tác điều tra vụ án vì không thể xác minh được nguyên nhân tử vong của chị A.

Thứ tư, đối với hoạt động thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử quy định tại Điều 107 BLTTHS năm 2015 và hoạt động thu giữ phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử quy định tại Điều 196 BLTTHS năm 2015: Hiện nay, cả Điều 107 và Điều 196 BLTTHS năm 2015 có nhiều điểm giao thoa về biện pháp thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử. Điều 107 quy định về thu thập phương tiện điện tử và dữ liệu điện tử có nội dung bao hàm cả nội dung của Điều 196 về thu giữ phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử. Hơn nữa, việc để Điều 196 nằm trong Chương XIII - “Khám xét, thu giữ, tạm giữ tài liệu, đồ vật” là không hợp lý do hoạt động thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử là hệ quả tiếp theo của các hoạt động thu thập chứng cứ khác được quy định tại nhiều chương khác nhau của BLTTHS năm 2015 như: Yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan cung cấp dữ liệu điện tử quy định trong Chương VI; khám xét người, chỗ ở, nơi làm việc, địa điểm, phương tiện, thư tín, điện tín, bưu kiện, bưu phẩm, dữ liệu điện tử có công cụ, phương tiện phạm tội, tài liệu, đồ vật, tài sản liên quan đến vụ án quy định trong Chương XIII; khám nghiệm hiện trường quy định trong Chương XIV; trưng cầu giám định để phục hồi, tìm kiếm, giám định dữ liệu điện tử quy định trong Chương XV; áp dụng các biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt quy định trong Chương XVI.

Việc quy định cơ quan có thẩm quyền tiến hành thu thập phương tiện điện tử chỉ thông qua hình thức “thu giữ” tại Điều 107 và Điều 196 là chưa đầy đủ và chính xác. Bởi vì, việc thu giữ chỉ đặt ra đối với các loại đồ vật thuộc loại cấm tàng trữ, lưu hành; còn những trường hợp khác các cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng chỉ có quyền tạm giữ và có hình thức xử lý thích hợp sau.

Đồng thời, BLTTHS năm 2015 cũng chưa quy định đầy đủ về quy trình thu thập dữ liệu điện tử, hệ thống phần mềm được sử dụng trong quá trình thu thập, sao lưu, phục hồi… Do vậy, hiện nay việc tiến hành các hoạt động thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử không được áp dụng thống nhất hoặc có những trường hợp người bị buộc tội không thừa nhận giá trị chứng minh của các dữ liệu điện tử thu thập được, cho rằng có sự thay đổi, chỉnh sửa các dữ liệu điện tử này, dẫn đến khó khăn trong thực tiễn áp dụng hoạt động này.

2. Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về các biện pháp điều tra trong Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015

Thứ nhất, đối với biện pháp hỏi cung bị can:

Để đảm bảo thuận lợi cho việc tiến hành hỏi cung bị can, kịp thời thu thập chứng cứ giải quyết vụ án hình sự, cần sửa đổi khoản 2 Điều 182 BLTTHS năm 2015 về việc triệu tập bị can theo hướng bổ sung thêm trường hợp gửi giấy triệu tập bị can trực tiếp cho bị can giống như quy định về gửi giấy triệu tập đối với người làm chứng, đồng thời bổ sung trường hợp gửi giấy triệu tập cho bị can là người dưới 18 tuổi hoặc người có nhược điểm về thể chất, tâm thần thì giao cho người thân thích của bị can. Cụ thể, sửa đổi theo hướng:

… “2. Giấy triệu tập bị can được gửi trực tiếp cho bị can hoặc thông qua chính quyền xã...

 … trường hợp bị can là người dưới 18 tuổi hoặc bị can là người có nhược điểm về thể chất, tâm thần hoặc bị can vắng mặt thì có thể giao giấy triệu tập cho người thân thích của bị can có đủ năng lực hành vi dân sự để ký xác nhận và chuyển cho bị can”.

Thứ hai, đối với biện pháp nhận dạng:

Cần sửa đổi Điều 190 BLTTHS năm 2015 theo hướng mở rộng đối tượng nhận dạng giống như nhận biết giọng nói, bao gồm: Bị hại, người làm chứng, người bị bắt, người bị tạm giữ, bị can. Do vậy, cần sửa đổi khoản 1, khoản 2 Điều 190 BLTTHS năm 2015 cụ thể như sau:

“1. Khi cần thiết, Điều tra viên có thể đưa người, ảnh hoặc vật cho người làm chứng hoặc người bị bắt, bị tạm giữ, bị can nhận dạng…

2. Những người sau đây phải tham gia việc nhận dạng:

a) Bị hại, người làm chứng, người bị bắt, người bị tạm giữ, bị can;

b) Người chứng kiến”.

Thứ ba, đối với biện pháp khám nghiệm tử thi và trường hợp giám định bắt buộc đối với nguyên nhân tử vong:

Để đảm bảo cho biện pháp khám nghiệm tử thi được tiến hành hiệu quả, cần có văn bản hướng dẫn đối với trường hợp khám nghiệm tử thi nhưng do ảnh hưởng của phong tục tập quán địa phương hoặc gia đình người chết không cho tiến hành khám nghiệm tử thi, hoặc cần bổ sung quy định về chế tài đối với các trường hợp cản trở việc khám nghiệm tử thi của CQĐT.

Thứ tư, đối với biện pháp thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử:

Để đảm bảo tính chặt chẽ, rõ ràng, thống nhất trong quy định của pháp luật, cần sửa đổi quy định về biện pháp thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử theo hướng sau:

Một là, Điều 107 và Điều 196 BLTTHS năm 2015 có nhiều nội dung trùng nhau và việc đặt Điều 196 trong Chương XIII về khám xét, thu giữ, tạm giữ tài liệu, đồ vật là không phù hợp. Do vậy, cần nghiên cứu ghép Điều 196 vào Điều 107, đồng thời bổ sung thuật ngữ “tạm giữ” đối với phương tiện điện tử vào khoản 1 Điều 107 BLTTHS năm 2015. Cụ thể cần bỏ Điều 196 và sửa Điều 107 theo hướng:

“Điều 107. Thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử

1. Phương tiện điện tử phải được thu giữ, tạm giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả đúng thực trạng và niêm phong ngay sau khi thu giữ, tạm giữ. Việc niêm phong, mở niêm phong được tiến hành theo quy định của pháp luật.

Trường hợp không thể thu giữ, tạm giữ… pháp luật.

Việc thu giữ, tạm giữ phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử do người có thẩm quyền tiến hành tố tụng thực hiện và có thể mời người có chuyên môn liên quan tham gia. Trường hợp không thể thu giữ, tạm giữ được thì phải sao lưu vào phương tiện lưu trữ và thu giữ như đối với vật chứng.

Khi thu giữ, tạm giữ các phương tiện điện tử có thể thu thiết bị ngoại vi kèm theo và các tài liệu có liên quan”.

Giữ nguyên các khoản 2, 3, 4, 5 của Điều 107 BLTTHS năm 2015.

Hai là, quy định liên quan đến thu thập dữ liệu điện tử, phương tiện điện tử trong BLTTHS năm 2015 còn hạn chế, chỉ giới hạn trong những vấn đề mang tính nguyên tắc, do đó cần có văn bản hướng dẫn cụ thể quy trình thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử nhằm đảm bảo tính thống nhất và giá trị chứng minh của chứng cứ thu thập được trong dữ liệu điện tử.

Đồng thời, cần bổ sung các quy định về loại phương tiện lưu trữ, phương tiện thu thập và phần mềm chuyên dụng để sử dụng sao lưu, kiểm tra, đánh giá dữ liệu điện tử; quy định cụ thể về các phần mềm chuyên dụng được phép sử dụng để thu thập, bảo quản, phục hồi và giám định dữ liệu điện tử. Điều này giúp cho việc áp dụng pháp luật được thống nhất và đảm bảo cơ sở pháp lý về giá trị chứng minh của các chứng cứ thu thập được.

Có thể nghiên cứu xây dựng văn bản hướng dẫn việc thu thập, bảo quản dữ liệu điện tử theo quy trình sau:

- Văn bản quy định rõ phương tiện lưu trữ, phương tiện thu thập và phần mềm chuyên dụng để sử dụng sao lưu, kiểm tra, đánh giá dữ liệu điện tử.

- Quy trình thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử đảm bảo các bước sau:

+ Xác định tình trạng của phương tiện điện tử.

Xác định phương tiện điện tử đang bật hay tắt. Phương tiện điện tử không hoạt động thì không bật lên, tiến hành tạm giữ, niêm phong, đưa về CQĐT. Phương tiện điện tử đang bật thì cần xác định xem có đang kết nối mạng không, nếu cần hạn chế việc truy cập, cô lập phương tiện điện tử với các đường truyền, ngắt kết nối mạng và ghi rõ thời gian ngắt kết nối. Kiểm tra màn hình hiển thị có chương trình nào đang chạy hay không, ghi chép lại nội dung, nếu phát hiện thấy cần phản ánh đầy đủ vào biên bản.

+ Khai thác và in những dữ liệu điện tử quan trọng.

+ Tắt và tháo các thành phần của phương tiện điện tử.

Với máy tính để bàn, CPU không tắt theo trình tự mà cần ngắt nguồn điện đột ngột, tắt nguồn điện ở phía sau, rút dây nguồn điện (không rút ổ cắm điện mà rút ở phần nối với thiết bị).

Với điện thoại, di động, máy tính bảng, máy tính xách tay, cần đưa về chế độ máy bay, tránh để hết pin, mất dữ liệu.

Với các phương tiện điện tử là máy in, máy ảnh, thẻ nhớ, USB, ổ cứng di động, CD, đĩa mềm…, cần dán nhãn mác và ghi các thông tin bên ngoài để tránh nhầm lẫn, sau đó tập hợp lại tránh thất lạc.

+ Niêm phong vật chứng là phương tiện điện tử.

Chuẩn bị các công cụ, phương tiện sử dụng để niêm phong vật chứng là phương tiện điện tử: Tùy vào đặc điểm, kích thước của các phương tiện điện tử để chuẩn bị các công cụ, phương tiện đóng gói hoặc đóng gói kín vật chứng là phương tiện điện tử.

Dán giấy niêm phong đè lên những phần có thể mở được để lấy các phương tiện điện tử đã được đóng gói như niêm phong bên ngoài những đường giao nhau của các phần vỏ hộp, thùng, túi, phong bì…, những phần có thể bật để hoạt động của phương tiện điện tử như nút nguồn, nút khởi động, núm điều khiển…, hoặc có thể tác động làm thay đổi tính nguyên vẹn như khay pin, khe ổ đĩa, khe USB, khe thẻ nhớ, khe sạc điện, những phần qua nghiên cứu có thể bị cậy, tháo… và dán đè lên những phần quan trọng có tính xác định nguồn gốc, xuất xứ, đặc trưng của phương tiện điện tử và những phần ghép, nối của vật chứng như khe cắm, giắc cắm…